Al patíbulo las teorías de la prevención. La hecatombe de una ilusión

El Dr. Jur. Gilberto Martiñón Cano, impartiendo cátedra. Fotografía: cortesía del autor.

Por el Dr. Jur. Gilberto Martiñón Cano


Resumen: Definitivamente el fin del derecho penal no es la prevención del delito, por lo que se derrumban las conclusiones de los autores que las asumen, razón por la que resulta obligado a replantear un propósito diferente como lo es el restablecimiento del tejido social o evitar que se siga dañando acorde a las características de cada caso concreto.

Palabras clave: Teoría del restablecimiento del tejido social. El fin del derecho penal. El fin de la pena. Las tesis del fin de la pena. Funcionalismo. Normativismo.

Abreviaturas, latinismos y siglas empleadas: Cfr. Confrontar. Dr. Jur. Doctor en derecho. p. Página. pp. Páginas. Vid. in extenso. Véase ampliamente. 


“Sí descubres por experiencia propia que algo es un hecho y contradice lo que ha escrito alguna autoridad, entonces debes abandonar la autoridad y basar tu razonamiento en tus propios hallazgos”.

Leonardo da Vinci

Hoy, en primera parte del siglo XXI, existen a nivel mundial varios exponentes del derecho penal y, en el sistema jurídico romanico-germánico hay 2 representativos, de lo más conocidos, Roxin con la escuela del funcionalismo y Jakobs con la del normativismo.

Su liderazgo intelectual se ha vuelto casi místico y cada una de sus afirmaciones son asumidas, por muchos, como verdades indiscutidas al grado de que consideran blasfemo refutarlos. En todo caso, sólo Roxin puede criticar a Jakobs y Jakobs hacer lo propio con Roxin y, a lo más, excepcionalmente y en temas periféricos se permite diferir a otros importantes profesores de derecho penal.

Prácticamente se les ha otorgado un papado jurídico que por otro lado implica una dictadura del argumento ad homine o un cacicazgo intelectual, intimidante para los que se atrevan a pensar diferente. Cierto, debe aplaudirse la seriedad de sus investigaciones, lo ordenado y lo metódico. Pero, algunas de sus afirmaciones en torno al fin del derecho penal, son francamente insostenibles.

Ambos parten de un tema que desde el siglo pasado se consideraba concluido y consistente, en que el derecho penal tiene el propósito de prevenir el delito.[1] Variando la forma en la que sostienen se materializa la prevención. Roxin,[2] afirma que la prevención es para los bienes jurídicos (criterio dialéctico general y especial).  

En tanto Jakobs,[3] asegura que no hay protección a bienes jurídicos, pues cuando el derecho penal interviene ya hay una afectación. Entonces, lo que verdaderamente protege es la expectativa de que no exista una defraudación a las normas, las que cuando son violadas necesitan recobrar su vigencia y lo que hace la pena, existiendo proceso de comunicación entre la defraudación de la norma y la pena.[4]

Es decir, uno sostiene que el fin del derecho es amenazar a la sociedad con la ley, para que la cumpla y si delinque para que no lo vuelva hacer. Mientras otro dice que es para que la ley se comunique al colectivo y lo convenza de que se porte bien. Palabras más, palabras menos, creen que el fin del derecho penal es prevenir. ¿Realidad o ficción?, ¿realidad o visión cándida?, ¿realidad o argumento francamente incorrecto?

La realidad mexicana evidencia como un hecho notorio que las leyes con castigos severos, no han prevenido la delincuencia, ni la reincidencia, ni la habitualidad. Además, la afirmación de que el derecho penal sirve para prevenir, sencillamente no tiene forma científica de probarse.

Lo que efectivamente disminuye el delito escapa al derecho, tal como fortalecer la clase media y, los verdaderos factores de  prevención delincuencial, no utopías, son programas de política criminal que inhiben los factores de riesgo.[5]

Creer que el derecho penal previene el delito contra la abrumadora evidencia de lo contrario, es insostenible científicamente y subsiste gracias al respaldo argumentativo del ocultismo o en el simbolismo o de ganas de creer o de actos puramente de fe.

Este tipo de errores se han repetido a lo largo de la historia, como cuando un grupo mayoritario, incluido la santa inquisición, creía que el sol giraba alrededor de la tierra, a lo que respondió Galileo: Eppur si muove, sin embargo, se mueve.

En efecto, se mueve y si se mueve uno de los cimientos del derecho penal: ¿qué será de las construcciones dogmáticas de Roxin, Jakobs y otros famosos?, ¿será mejor consentir el error por la hecatombe que se avizoran?, ¿era mejor aceptar que el sol se movía alrededor de la tierra? La verdad os hará libre, por lo que la afirmación de que el fin del derecho penal es prevenir, después de este juicio debe mandarse al patíbulo y concluir con el reinado de esa ilusión.

¿Entonces para qué sirve el derecho penal? o ¿no sirve para nada? o ¿sólo sirve para castigar, para meter la gente a la cárcel? Definitivamente es inaceptable el castigo por el castigo y, con sólidos argumentos, desbancando a las tesis de la prevención surge la postura de la restauración del tejido social.

Última tesis que puntualmente sostiene que el fin del derecho penal es retornar las cosas a como idealmente deberían estar antes de los hechos, en la medida de lo posible y si no es posible evitar que el problema se agrande, todo dependerá de cada caso concreto.

Por ejemplo, en el hipotético caso de que cometa un homicidio imprudencial y donde las causas fueron la violación de deber de cuidado del conductor de un autobús que no hizo alto total en la parada destinada a subir peatones, se encontraba una persona con capacidades diferentes que no tenía plena movilidad en una de sus  piernas, de forma que no pudo subirse al autobús, violando así los reglamentos correspondientes. No tenía el equipamiento para minusválidos y circulaba con autorización expedida irregularmente por corrupción.

En este caso, el derecho penal además de imponer un castigo penal al delincuente, debe ordenar a la dirección de trasporte público que el camión vuelva a circular hasta que tenga el equipamiento para minusválidos que la ley exige y, si hubo corrupción, se inicie una investigación para deslindar responsabilidades.

Las bases de un nuevo derecho penal están dadas y falta su material de ejecución que dependerá del abandono de los argumentos mágicos de la ilusión del fin etéreo de la prevención. 


Referencias bibliográficas:

[1] Cfr. Stratenwerth, G.: Derecho penal. Parte general. El hecho punible. 4ª. Edición totalmente reelaborada. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. 2000. p. 12.

[2]  Vid. in extenso Cfr. Roxin, C.: Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª. Edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas. Madrid, España. 1997; passim.

[3] Vid. in extenso Jakobs, G.: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª. Edición corregida. Traducción: Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo (universidad de Extremadura). Marcial Pons. Madrid, España. 1997; passim.

[4] Cfr. Greco, Luis.: En Alemania el finalismo está muerto. Entrevista. En legis ámbito jurídico. https://www.ambitojuridico.com/noticias/invitado/educacion-y-cultura/en-alemania-el-finalismo-esta-muerto. Consultado el 7 de enero del 2019.

[5] Vid in extenso Masten, A. y Powell, J: A resiliency framework for research, policy and practice: En resilience and vulnerability: Adaptation in the context of childhood adversities. Suniya Luthar ed. Cambridge, Cambridge University Press, 2003. Pp. 1 y ss.


  • Juez Dr. Jur. Gilberto Martiñón Cano. Doctor en Derecho por la Universidad de Granada, España. 

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The Mexican Cultural Centre (MCC) is the first virtual non-profit cultural centre registered in the United Kingdom. The MCC promotes and divulges Mexican culture in international collaboration with academic, artistic, and cultural projects.
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